甲教唆乙犯罪,但甲当时明确拒绝,但后来又实施该罪行,这样甲的行为构成教唆未遂还是既遂?求专业人士解答

甲教唆乙犯罪,但甲当时明确拒绝,但后来又实施该罪行,这样甲的行为构成教唆未遂还是既遂?求专业人士解答

甲教唆乙犯罪，但甲当时明确拒绝，后来又实施了该罪行，甲的行为构成教唆既遂无疑。
本案中，乙在甲的教唆下实施了犯罪，虽然有拒绝的行为，但最终还是实施了该行为，因此，构成教唆既遂无疑。

教唆犯未遂的特征： 1、教唆犯的“着手”是善于实行犯罪成立犯罪未遂第一个条件，何谓着手？按照我国的刑事立法和刑法理论，“着手”是实行刑法分则具体犯罪构成客观方面行为的开始，是犯罪未遂与犯罪预备相区别的主要标志，主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志。客观上，行为人已经开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪实行创造便利条件的预备犯罪的性质而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体客体初步受到危害或面临实际存在的威胁。在有犯罪对象的场合，这种行为已直接向犯罪对象。如果不出现行为人意志以外的原因的阴碍或行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续进行下去，直到犯罪的完在即遂的达到。 2、教唆犯的犯罪“未得逞”，是犯罪未遂区别于犯罪即遂的显著标志。关于犯罪“未得逞”的含义，我国刑法学界有三种观点；一是犯罪目的说，认为犯罪未得逞指犯罪目没有达到；二是“犯罪结果说”，认为犯罪未得逞是指犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结果；三是“犯罪构在要件说”，认为犯罪未得逞是指犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件、其中第三种观点是通说观点。我认为通说观点根据“犯罪构成要件说”，我们可以界定以下几类存在即遂未遂之分的犯罪“未得逞”的含义：一类是以犯罪结果的发生作为犯罪完在即既遂标志的犯罪，其犯罪未得逞是指犯罪结果没有出现；第二类是以犯罪行为的完成作为犯罪既遂标志的犯罪，其犯罪未得逞是指犯罪行为没有过错成；第三类是以法定危险状态的具备作为犯罪既遂的犯罪，其犯罪未遂是客观上尚不具备危险状态，等等。 3、教唆犯“意志以外的原因”，何谓行为人“意志以外的原因”？从犯罪未遂基本原理出发，首先它是指行为人本人的意志和犯罪意志以外的原因；其次，它的性质是阻犯罪意志的原因，包括犯罪人本人以外的原因，行为人因自身能力，知识，技巧等缺乏或不佳对完成犯的不利影响，犯罪人主观上认识错误等；再次，它在量上是否以阻止犯罪意志的原因；最后，它的作用的对象是犯罪意志及其支配下的犯罪活动。 对于教唆未遂的教唆，主要包括以下几种情况：1.被教唆者拒绝了教唆者的教唆；2.被教唆者虽然当时介绍了教唆者的教唆，但实际上并没有进行任何的犯罪活动；3被教唆者当时允诺实施教唆的所教唆的罪，但实际上实施其他犯罪；4.教唆者对被教唆者进行教唆时，被教唆者已经有实施所教唆的故意，即教唆者的教唆行为与被教唆者的实施的犯罪之间没有因果关系。在其成立要件主观要件上与教唆既遂是一致的，主要是客观要件上，应定位为：实行了教唆行为，但被教唆者未接受或者没有实行被教唆的犯罪。 教唆犯未遂的成立要件 主观要件： 主观要件方面：从主观方面看，教唆犯与被教唆者之间并没有相一致的共同犯罪的故意。所谓共同犯罪故意，指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。（注：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第484页。）依此，各共同犯罪人的个人犯罪故意通过意思联络，才结成一体，转化为共同的犯罪故意，此时，他们之间犯罪故意中的认识因素和意志因素的内容和对象应该是一致的。然而，事实上，教唆犯与被教唆者之间的认识因素和意志因素恰恰不是很一致的。教唆犯的主观故意表现为明知自己的教唆行为会使他人产生犯意并且希望或放任他人产生犯意这种危害结果的产生，可称为一级故意；而被教唆者的主观故意则表现为明知自己的实行行为会造成具体危害社会结果，而希望或放任这种危害结果的产生，可称为二级故意。一级故意与二级故意（注：此概念系笔者创，窃以为用它们来描述教唆犯与被教唆者的犯罪故意是比较恰当的，而且能够准确地揭示出二者之层次及演化关系。）是属于两个不同层次的故意，前者是后者的诱因，后者是前者的延伸，前者的认识因素针对的是自己的教唆行为，意志因素针对的是他人产生犯意并实施犯罪。后者由教唆犯的教唆之使然，但这种教唆故意经过被教唆者自由意志选择后，已经转化为不同于一级故意而形成被教唆者本人的犯罪故意，其认识因素针对的是自己的实行行为，意志因素针对的是被害人的合法权益。尤其在陷害教唆（注：指教唆犯为陷害被教唆者而指使其去实施犯罪的情况。）问题上，二者的认识因素和意志因素的差别表现则更为明显，教唆犯的认识因素和意志因素针对的是自己的教唆行为和被教唆者的合法权益，而被教唆者所针对的则是陷害他人的犯罪行为和具体被害人（不包括本人）的合法权益。 客观要件： 一、教唆他人犯罪，其一，须有教唆行为。所谓教唆，是指使有是非分辨能力的他人产生产行一定犯罪取决意。“教唆总是对行人为的精神上的影响，仅为行为人提供诱惑其实施犯罪的机会，尚不足以认定具备了教唆犯的条件，教唆行为的客观本质是以唆使实行犯罪为目的的而对他的意识和意志施加影响，而且这种影响并不使教唆犯的意志丧失活力，他仍然是自由活动的主体。教唆方法，德国1871年刑法典第48条列举了赠与，期约，恐吓，滥用职权或权力，故意造成或促进错误等教唆方法，后的德国判例和刑法理论进行扩充，以致于愿望的表达，问题的提出，提示，或请求的表明，说服的手段，或甚至是一个明显的劝说等都是均是教唆法，但教唆犯的真正意图必须为他人所认识。从原则上讲，所有涉及精神影响的方法均可能成为教唆方法。在方式上，“即使是默许的，暗示的也行”一不过，恐吓不能是压抑对方反抗强度的强力方法，采取强度过的方法，不是教唆犯，就会成立间接正犯。 二.教唆者的教唆没有被被教唆者采纳教唆者的主观故意，或者被教唆者的接受教唆者的教唆，却没有实施教唆者所教唆之罪。 三、我国刑法对于教唆未遂的研究及其适用过程中的问题： 新刑法第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这一条款规定的情形，刑法理论上称为教唆未遂或者教唆未成未遂。与此相对应，还有教唆已成未遂的概念。教唆已成未遂是指，被教唆的人已基于教唆而进行犯罪活动但未完成犯罪情况下教唆犯构成的未遂。(1)对于类似新刑法第29条第2款规定的情况，到底如何认定教唆犯的停止形态，如何处罚教唆犯？从各国立法看，主要有以下几种态度：（a）按犯罪未遂论处。如1935年旧中国刑法亦即台湾现行刑法典第29 条第3款规定：“被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论， 但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者为限。”（b）按阴谋或预备犯论处。 如韩国刑法第31条第2款规定：“被教唆人承诺实行犯罪， 但未着手实行的，教唆者与被教唆人均以阴谋犯或者预备犯相应处罚。”该条第3 款规定：“被教唆人未承诺实行犯罪的，对教唆者的处罚也适用前项有关规定。”（2）（c）以独立教唆犯论处。如泰国刑法第84条第2款规定：“受雇人实行其犯罪行为者， 教唆犯依主犯之刑处罚之。受雇人未实行犯罪行为，无论系因未经同意，未及着手或其他原因，唆使犯依该罪法定刑三分之一处罚之。”（3）而对于我国新刑法第29条第2 款规定的教唆犯到底处于犯罪的何种停止形态的问题，目前我国理论界分歧较大，主要有以下五种看法：（4）一是预备说。认为从教唆犯罪的特性来看，教唆犯对被教唆的人实施教唆行为同为了犯罪而寻找共同犯罪人没有本质的区别，而寻找共同犯罪人正是犯罪预备的一种表现形式。另有人从共犯从属性说观点出发，认为在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，犯罪尚未着手，故只能是处于犯罪预备阶段。还有人从刑法第29条第2 款规定的处罚原则来分析，认为这不是对教唆未遂犯规定的处罚原则，而是对于教唆预备犯规定的处罚原则，因为刑法已统一规定了未遂犯的处罚原则，没有必要再对教唆未遂重复作同样的规定；而教唆犯罪预备比一般犯罪预备社会危害更大，因此有必要对它规定一个比一般预备犯处罚原则更为严厉的处罚方法。（5）而且，在外国刑法中，有明确规定在此情况下教唆犯属于犯罪预备的立法例，如《阿尔巴尼亚刑法典》第14条第4款的规定即是如此。我认为，预备说的观点是不妥当的。因为，第一， 它所坚持的实行犯着手犯罪前教唆行为只能视为犯罪预备的观点，完全是外国刑法学中具有客观主义片面性的教唆犯从属性说的见解，而不符合我们所坚持的教唆犯二重性说的要求。我们认为，按照二重性说的观点，教唆行为因刑法总则的修正性规定与具体犯罪的结合，也属于具体犯罪构成客观方面实行行为的有机组成部分，因此教唆行为已不能等同于非教唆犯罪情况下寻找共同犯罪人的预备行为。教唆行为的着手实行和完成，都不受实行犯是否实行犯罪的制约，但是教唆犯构成犯罪既遂却要以实行犯完成犯罪为标志，因此，在教唆犯实施了教唆而被教唆人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯构成的不可能是预备，而只能是未遂。第二，教唆犯在共同犯罪中往往危害较严重，对此刑法在共同犯罪的有关规定中已作了充分考虑并有所体现，因此，对教唆犯罪的预备、未遂等，应该结合教唆犯罪和犯罪的预备、未遂的有关规定来处罚（这里我们姑且撇开对教唆犯的预备是否可罚的争议），而不应认为在犯罪预备的一般规定之外，法律还有一个较重的对教唆犯罪预备的处罚原则。这说明，预备说在理论上是欠科学的，在我国法律上缺乏现实依据，不足取。（6）二是既遂说。认为教唆犯的教唆行为仅止于教唆，一经教唆完毕，其犯罪就已终了，不论被教唆的人是否实行教唆犯所教唆的犯罪，均构成犯罪既遂。此说的论据欠缺说服力，它机械地将教唆行为与实行行为割裂开来，视教唆犯为举动犯，与教唆犯二重性说理论相左。更何况，一行为实行终了并不等于一犯罪既遂，还可能存在实行终了的未遂的情况。 三是成立说。认为在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯不是犯罪的任何一个阶段，可以笼而统之地称为犯罪成立，而没有必要再认定其是犯罪的哪个阶段。我们认为，任何犯罪都是客观存在的，都有一定的停止形态，教唆犯也不例外。此说将教唆犯的停止形态问题简单化，统称为“成立”，回避问题的实质，无助于问题的解决，故不可取。 四是特殊教唆犯说。认为在这种情况下，教唆犯不构成共同犯罪，是一种特殊教唆犯，应根据其本身的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，从轻或减轻处罚。理由是，在被教唆的人没有犯被教唆的罪时，我国刑法第29条第2款只规定如何处罚，并未规定“以未遂犯论”，因而对这种情况，只要依教唆犯定罪处罚就可以了，无需定为教唆犯的未遂与预备。（7）我们认为，特殊教唆犯说与前述“成立说”如出一辙，只谈定罪或犯罪成立，而对犯罪停止形态的问题避而不谈，不正面回答实质问题，也无助于问题的解决，不可取。 五是未遂说。认为在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯由于其意志以外的原因而未得逞，应视为未遂，称为教唆犯的未遂；这种情形下的教唆未遂可以称为教唆未成未遂。（8）该说提出以下几点理由：第一，教唆犯具有独立性，教唆行为是教唆犯的犯罪构成客观要件。所以，教唆犯的着手实行犯罪是指教唆犯把教唆他人犯罪的目的付诸实施，而不取决于实行犯是否着手教唆犯所教唆的犯罪。因此，不能把被教唆的人着手实行犯罪视为教唆犯的着手。第二，教唆犯具有从属性，实行犯的实行行为是教唆行为的结果，只有教唆行为和实行行为的有机结合才能成为教唆犯的犯罪构成的客观要件。在实行犯没有实行教唆犯所教唆的犯罪的情况下，教唆犯所预期的教唆结果没有发生，也就是说，教唆没有得逞。第三，教唆犯之所以没有得逞，是由于实行犯违背教唆犯的意志而没有实行其所教唆的犯罪，这对教唆犯来说是意志以外的原因。所以，在实行犯没有实行教唆犯所教唆的犯罪的情况下，教唆犯完全符合我国刑法中的犯罪未遂的特征。（9） 我认为，未遂说的基本观点是正确的。我赞同“未遂说” 1.刑法第29条第2 款规定的情形尚没有穷尽教唆犯的未遂的所有情形。具体说，根据前述第一部分的分析，至少有以下两种情形的教唆犯的未遂尚未包括在该条款内：一是被教唆的人的犯罪行为停止于犯罪预备形态或者预备阶段的中止形态；二是被教唆的人在着手实行犯罪后犯罪未遂或者自动中止犯罪。这两种情形都是被教唆的人已经犯了被教唆的罪，但尚未达到犯罪既遂，因而都构成教唆犯的未遂。对于此两种情形下的教唆犯的未遂犯是否“可以从轻或者减轻处罚”呢？答案显然应该是肯定的。理由是，我国刑法第23条明确规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”但由于对教唆犯的处罚规定比较特殊，对教唆犯的未遂的认定也比对一般犯罪未遂的认定更复杂，因此如果在刑法第29条第2 款关于教唆犯的未遂“可以从轻或者减轻处罚”的规定中只列举“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形，而不明确规定包括此处提出的另两种情形，则易于引起歧义和误解，并且使得立法规定显得不严密、不协调。所以笔者认为，刑法第29条第2 款关于教唆犯的未遂“可以从轻或者减轻处罚”的规定，应当尽量涵括属于教唆犯的未遂的所有情形。具体可作如下概括：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，或者没有完成被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。” 2.刑法第29条第2款所规定的情形，并非所有情形都宜于适用“可以从轻或者减轻处罚”的规定。刑法第29条第2款规定的基本精神， 是考虑到教唆犯的教唆行为在客观上所造成的社会危害相对较轻，属于犯罪未遂，因而“可以”从轻或者减轻处罚。我们知道，立法上“可以”一词是带有明显倾向性的，即在通常情况下都要从轻或者减轻处罚；另一方面，当出现立法上所没有明示、但依通念可以判断是不宜从宽情形的，则“可以”不从轻或者减轻处罚。就教唆犯而言，其社会危害主要表现在两个方面：一是挑起被教唆的人的犯意；二是造成被教唆的罪的犯罪对象的被侵害（在实质上是法益侵害）。当教唆犯的教唆行为实行完毕之后，依教唆犯的二重性说，其社会危害大小一般取决于被教唆的人的行为。如果被教唆的人因教唆而起特定的犯意，只是在后来因有犯意上的变化（但有犯意上的联系），而针对同一犯罪对象或与同一犯罪对象密切相关的其他人或者物实施相对较重的犯罪，从而在法律特征上教唆犯仍构成未遂，但实际上其社会危害并不比既遂小，因此，尽管此时不能要求教唆犯负既遂之责，但亦不宜对其从宽处罚。可见，不宜从宽处罚的教唆犯的未遂，突出表现为这样一种“特殊情形”：被教唆的人接受了教唆（即产生了犯意），虽没有实施被教唆的罪，但实施了与被教唆的罪的犯罪对象密切相关的相对较重的罪。例如，被教唆的人接受了伤害某乙的教唆，但实际上并没有实施故意伤害某乙的犯罪，而是实施了故意放火烧毁某乙的房屋（触犯放火罪）或者故意杀死某乙的近亲属（触犯杀人罪）的犯罪——这两种犯罪，都与被教唆的罪的犯罪对象某乙有关，都是比被教唆的罪相对较重的犯罪。这种“特殊情形”，从法律特征上看，教唆犯仍然构成犯罪未遂；但由于被教唆的人接受了教唆犯的教唆，实施了与被教唆的罪的犯罪对象密切有关的相对较重的罪，因此，无论从教唆犯的主观恶性看，或者从被教唆的人由于接受其教唆或受其教唆的影响而实施的犯罪的实际危害结果看，都不比典型的教唆犯的既遂轻。因此，对此种“特殊情形”下的教唆犯——即使只构成未遂——不宜从轻或者减轻处罚，亦即不宜包括在刑法第29条第2款的规定中，应从该条款中将该“特殊情形”剔除出去或者作“除外”规定。 最后，尚需说明何谓与被教唆的罪的犯罪对象“密切相关”的“相对较重的罪”的问题。一是如何判断“密切相关”的问题。我们认为，凡教唆犯所教唆的罪与被教唆的人所实施的罪两者的犯罪对象之间，具有所有或占有关系、近亲属关系等关系的情形，即可视为“密切相关”。二是如何认定“相对较重的罪”的问题。我认为，可以采取以下两种方法来判断：第一种方法，是与被教唆的罪在性质、事实、情节及其危害程度上进行比较，看被教唆的人所实施的犯罪是否为“相对较重的罪”；第二种方法，是与被教唆的罪在法定刑（具体罪刑单位中的法定刑）轻重上进行比较，看被教唆的人所实施的犯罪在法定刑上是否比被教唆的罪重，从而据此判定其是否为“相对较重的罪”。

当然是教唆罪无疑了。

我认为，甲的行为是既遂。因为甲事先的主观目的是教唆乙犯罪，虽然在事中拒绝乙 其行为没有制止犯罪结果的发生，同样还是既遂

甲教唆乙犯罪，但A，则明确拒绝，后来实施的犯罪，甲的行为构成教唆完成无疑。 这种情况下，BA的犯罪教唆执行，拒绝的行为，但在最后，或实施的行为，因此，构成教唆做完的无疑。

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